令和2年予備論文試験再現答案:民事実務

設問1

(1)所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権1個

(2)被告は、甲土地(以下「甲」)につき、別紙登記目録記載の抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。

(4)①Xに対して、同日、甲を代金500万円で売った

②Y名義の抵当権設定登記がある

設問2

(1)①否

②抗弁とは、請求原因と両立し、請求原因の法律効果を妨げる事実をいう。

(a)の言い分のY主張は令和2年5月1日にAから甲を買ったのはXではなくBであるとしているので、これは請求原因(い)と両立しない。

(2)(ⅰ)①甲にB名義の抵当権設定登記があった

②Bが甲の所有者であると信じていた

(ⅱ)本問抗弁は登記保持権原の抗弁であり、Yとしては抵当権の成立を主張したいが、抵当権の付従性からその成立には被担保債権の存在を要す。その被担保債権の発生原因事実として(ア)の事実を主張した。

設問3

(1)承認による時効更新の抗弁(民法152条)

(2)「債権又は所有権以外の財産権」たる抵当権の消滅時効がそれが設定された令和2年8月1日から「20年」が経っていないため、抵当権の消滅時効が完成していないという再々抗弁を主張自体失当と考えたのだろう。抵当権はその付従性により、被担保債権が時効消滅すれば消滅するからだ。

設問4

成立の真正に争いのない本件預金通帳(以下「T」)から、令和2年5月20日にXがAの銀行預金口座に500万円を送金した事実が認められる(機械的に作られるものなので信用できる)。甲は定年退職が迫り、老後は故郷に戻りたいと考えたXが、自宅を立てるために購入しようとAとの間で交渉をしていた。しかし、甲購入後にXは再雇用されることになったため、甲上に自宅を立てるのを見合わせたのだ。XがBに「甲の購入はやめようと思う」、「甲を購入しないか」等言ったとBは供述するがこの証拠がないため信用できない。上記の通り甲が500万円を送金したがこれはAX間でまとまった売買代金500万円と一致するため、Xが甲の購入代金として500万円を送金したのだ。Bは、令和元年に自己の料亭で食中毒が出て、客足が遠のき、売買代金を工面できなかったためXに立て替えてもらったというが、食中毒等が起きた証拠がないため信用できない。また、仮に食中毒等が起きて代金を工面できなかったとしても、500万円もの大金を書面もなしに立て替え払いするのは兄弟とはいえ、通常ないため同立て替え払いはやはり信用できない。たしかに甲の所有権移転登記名義はBだ。しかし、所有権移転登記については、甲付近に住み料亭を営み地元でも顔が広いBを名義人にした方が建物建築のための地元金融機関からの融資が円滑に進むと考え、ABの了解を得てやったものだ。また、本件領収書(以下「R」)はBを名宛人とするが、これはBが登記上の所有者だからで、固定資産税の納付書をXはBからもらって納付自体はXが行っていた。だからRをXが持っているのだ。Bは税金関係は妻に任せており詳しくは分からないというが、裁判前に妻に聞けばいいのにそれなのに分からないというのは不自然だ。以上から、XがAから甲を買った事実が認められる。

設問1(3)登記は本来共同申請するものであるため、本件訴訟の勝訴判決はYの意思を擬制するものがある。そのため、その判決は「財産上の請求に関する判決」(民訴法259条1項)とはいえず、また、XのYに対する権利は「金銭の支払いを目的とする債権」(民執法2章2節)にあたらない。

時間:1時間29分

【感想】

設問3(2)はきっとミスった。本当の答えが何か知りたくないレベルで精神的にきつい。

設問1(3)もわからなかったから最後に書いた。結局わからなかった。

設問2もこれでいいのか。。

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