令和2年予備論文試験再現答案:刑法

第1 甲がBにX組組員であること、A宅監視目的あることを告げなかった不作為1に2項詐欺罪(246条2項)が成立する。

作為と同視でき不可能を強いない不作為に処罰範囲を限定するために、①作為義務違反、②作為可能性・容易性があれば、実行行為と解す。

本件賃貸借契約書には本件条項が設けられており、某県では暴力団排除の観点から不動産賃貸借契約には同条項を設けることが推奨されていた。また、暴力団等が不動産を借りて居住することで資産価値が低下するのを避けたい賃貸人の意向も踏まえ、同条項を設けるのが一般的だった。

とすると、甲には信義則上(民法1条2項)、上記のことを告げる義務があったのに、これをしなかったから作為義務違反がある。それらを告げるのは可能だったし容易だったといえる。

よって、不作為1はBという「人を欺」く行為(246条1項)だ。

これにより、Bは甲が暴力団関係者ではなく、本件居室を暴力団関係活動に使うつもりはないという錯誤に陥った。これによりBは甲と同契約を結ぶという財産的処分行為をし、これによりBは本件居室を使用収益できるという「財産上不法の利益を得~た」(同条2項)。行為態様から故意はある(38条1項本文)。

第2 甲が同契約書の賃借人欄に変更前の氏名を記入し、その認印を押した行為2に有印私文書偽造罪(159条1項)が成立する。

同契約書は甲Bの賃貸借契約の「権利、義務~に関する文書」だ。

「偽造」とは、名義人と作成者の同一性を偽ることをいう。

ここで、文書は特定人の意思・観念を表示したものとして公共の信用が向けられるから名義人とは文書から理解される意思・観念の主体、作成者とは文書を作成した意思の主体と解す。

同契約書の賃借人欄に書かれたのは甲の氏名だ。そして作成者も甲だから偽造はないようにも思える。

しかし、「行使の目的」が構成要件となってるため、行使する際のことも考慮すべきだ。同契約では身分が重要だからこれを考慮すべきだ。そして同契約書に書かれているのは人材派遣業を自営し日常生活を送っている暴力団員でない甲だ(変更前の氏名)。作成者はA宅を監視する目的を持っている暴力団の甲だ(変更後の氏名)。よって、名義人と作成者を偽ってるといえるので行為2は「偽造」にあたる。

とすると、行為2は暴力団員の甲にとって「他人」たる暴力団員でない甲の「印章」、「署名を使用して」された。

行為態様から同契約書を真正なものとしてBの認識しうる状態に置く「行使の目的」と故意が認められる。

第3 甲が故意に同契約「書」をBに渡した(「行使した」)行為3に有印偽造私文書行使罪が成立する。

第4 甲が丙の顔面を殴った行為4に傷害致死罪(205条)は成立せず、過失致死罪(210条)が成立する。

結果的加重犯の本質は加重結果発生の高度な類型的危険を含む基本犯を強く禁圧する点にあるため、基本犯と加重結果の間に因果関係があればよい。

男で28才の甲が無防備な丙の顔面を殴ると、丙が転んで頭を打ち付けてケガをする現実的危険がある。これにより、丙は転んで頭を打ち急性硬膜下血腫(以下「急性」)の「傷害」を負った。行為態様から傷害罪の故意もある。よって基本犯たる傷害罪(204条)が成立する。

この急性により丙死亡という加重結果が発生した。

丙は甲に威圧的に言って、約30メートルも追いかけて甲の前に立ちふさがったからこれは暴行罪(208条)にあたる「不正の侵害」(36条1項)とはいえる。

しかし、行為4の時点でその侵害は終わっているため「急迫」とはいえず、行為4は正当防衛として違法性そきゃくされない。

同じ理由で丙の行為は「現在の」危難といえず、緊急避難(37条1項本文)も成立しない。

しかし、甲は丙が取り出したのがスタンガンと勘違いし、攻撃されるのではないかと思い込み、自己の身を守るために行為4をしたから責任故意(38条1項本文)が阻却されないか。

故意責任の本質は規範に直面したのにあえて行為をしたことに対する非難にあるが、甲は上記のように勘違い等してるから正当防衛として違法性阻却されることを基礎づける事実の認識があったといえ、規範に直面していないから責任故意が阻却される。

よって、行為4に傷害致死罪は成立しない。

しかし、甲は丙の態度を注視すれば、丙が取り出したのがスマホであり、丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識できたので行為4は「過失」行為といえ、これ「により」丙という「人を死亡させた」。

第5 甲が丙を蹴った行為5に傷害罪(204条)が成立する。

行為5は丙の身体侵害の現実的危険ある実行行為だ。これにより、丙は加療1週間の打撲という「傷害」を負った。行為態様から故意もある。

なお、行為5によって死期が早まることはなかったから、傷害致死罪は成立しない。

第6 第1・2・3は罪質上通例手段・結果の関係にあるからけん連犯(54条1項後段)となる。第4・第5は保護法益が丙の(生命の前提たる)身体と共通し、行為が時間場所的に接着しているので軽い前者が後者に吸収される。これと上記けん連犯が併合罪となる(45条前段)。

【感想】

行為4の実行行為の書き方が記憶があいまいで自信がない。

ちゃんと「実行行為」と書いたとも思えるが。

「男で28才」は「比較的力がある」とか評価したかった。

「過失」は注意義務違反とせめて言いたかったが、刑訴も残ってたし、欲張るのは良くないとしてそこは諦めた。

結果的加重犯の解釈論は欲張った説ある。

免許証を示した行為と通帳を示した行為も犯罪っぽい行為としてピックアップはしたが、犯罪は成立しないとして書かなかった。。

違法性「阻却」や「牽」連犯の漢字がわからずひらがなにした(責任故意「阻却」は書けたが)。

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