令和元年予備試験憲法：参考答案

１　乙の本件評価は、Xの水泳の授業に参加しない自由（以下「自由１」）を制約しているが、違憲ではないか。

２　Xが水泳の授業に参加しないのは、B教の重要な戒律との関係で水着（学校指定のものはもちろん、肌の露出を最小限にしたものも含む）を着用できないことに理由があった。とすると、自由１は「信教の自由」（20条1項前段）として保障される。なお、XはA国民という外国人だが、信教の自由は前国家的性質を有するので、「何人」にあたる。

３　としても、内心にとどまっていないので「公共の福祉」に基づく最小限の制約に服す（13条後段）。

ここで最小限の制約かどうかの審査基準が明らかでない。

（１）信教の自由は一旦侵害されると民主制の過程で是正困難な精神的自由権である。自由1は、元々内心にあった信仰心が水泳授業をきっかけに表に出てきたものだから、信仰の自由にあたる。これは信教の自由の核心にあたる。

自由1はXの望む教育を受ける権利（26条1項）とみることができる。しかし、これは「法律」による具体化を要する抽象的なものにすぎない。なお、教育を受ける権利は後国家的性質を有するため本来は国籍国によって保障されるべきものである。ただし、永住資格はないものの、適法に滞在している外国人は国籍国から保障を受けるのが難しいだろうから、例外的にそのような外国人も教育を受ける権利が保障されると考える。

（２）Xは本件評価により、志望の県立高校に合格できず、就労の道を選ぶことになったから制約は強い。

（３）本件評価をした乙は、教育内容決定権がある（23条、26条）から授業に関して一定の裁量が認められている。

本件評価をされた際、Xは中学生という未成年だったから「尊重される」べき「個人として」未成熟であるため、パターナリスティックな制約に服する（13条前段）。

（４）そこで、やや厳格な基準、具体的には正当目的の達成のためにより制限的でない他にとりうる手段がないのであれば最小限の制約と解する。

４　（１）①本件評価の目的は(a)宗教に対する教育の中立性、(b)代替措置の要望が真に信仰を理由とするのかの判断の困難性の排除(c)他のB教徒の女子生徒との公平性、(d)適正な水泳授業の実施や成績評価にあると考えられる。

(a)は政教分離（20条3項）を全うする点で正当である。(b)はいわゆるズル休み防止のために正当と言いうる。女子生徒の葛藤を考えると(c)も正当と言いうる。(d)は水泳実技が中学校の各学年につき必修とされていることから正当である。よって、目的は正当と言いうる。

（２）ア　Xの申し入れた代替措置の実施が政教分離に反するなら、目的(a)達成のためにより制限的でない他にとりうる手段はないと解する。

政教分離の趣旨は、戦前の国家神道体制の反省から、信教の自由侵害を予防するために政教分離を制度として保障した点にある。しかし、福祉国家（25条～）の見地から、①目的が宗教的意義を持ち、②効果が宗教を援助、助長、促進しまたは圧迫、干渉となる場合に、政教分離に反すると解する。

代替措置を実施すればB教に配慮するという点で目的がやや宗教的意義を持つ（①）。

しかし、代替措置をとってもXはプールサイドでの見学やレポート提出などある程度大変なことを課せられるからXを特別扱いをしたことにはならない。よって、B教を援助、助長、促進することにはならない（②）。

よって、代替措置の実施は政教分離に反しないから、目的(a)達成のためにより制限的でない他にとりうる手段はある。

イ　B教徒で戒律に厳格な生徒は普段からXのように服装の特例を受けているだろうからその特例を受けているかどうかでズル休みかどうかを判断できる。よって、目的(b)を達成のためにより制限的でない他にとりうる手段はある。