令和4年司法試験再現答案：刑訴法【B評価：刑事系82.75点】

設問1

第1　1「強制の処分」（197条1項但書）とは、a「強制」という文言とb物理的実力によらない捜査からも個人の人権を保障する一方で、軽微な権利利益の制約では真実発見を図るべき（1条）だから、a相手方の合理的意志に反し、b重要な権利利益の制約を伴う処分と解する。

2 a　ウソも交えてされた本問おとり捜査は甲の合理的意志に反する。

b 　しかし、大麻を持ってくることを強要したわけではないから、本問おとり捜査は自己決定権（憲法13条後段）等の重要な権利利益の制約を伴う処分とはいえない。

3　よって、本問おとり捜査は「強制の処分」にあたらない。

第2　としても、a正当な「捜査～目的を達するため」の「必要」性bと見合う権利利益の制約でなければ相当と認められない（197条1項本文：比例原則）。

1（1）a 直接の被害者がおらず密行性が高い大麻密売事件（大掛かりなもの）の疑いある甲を逮捕し大麻密売の全容解明という正当な「捜査～目的を達するため」に本問おとり捜査はされた。

（2）過去の大麻事件の捜査過程から司法警察員らは甲の存在をはあくした。そして、大麻所持の罪で服役した後出所したAから「大麻は甲から入手した」等言われた。このようなことを言えばAはX組から報復を受けるおそれがあるため、Aのこの供述は信用できる。また、令和3年11月20日、甲が今でも大麻を密売していることが確認された。よって、甲の大麻密売のけんぎは強かった。

甲は契約名義の異なる携帯電話を順次使用しており、身元や所在地は関係者供述からも不明だった。また、Pらは、甲がAにかけてきた電話番号の契約名義人を捜査したが、実在しないことが判明した。そして、大掛かりな大麻密売の全容解明のためには甲をすぐには逮捕せず信頼関係をまず構築する必要があった。よって、おとり捜査による必要性が高かった。

また、司法警察員らが甲を尾行しても見失うほどだったので、甲を逮捕しないといつ逮捕できるかわからなかったからおとり捜査をして逮捕する緊急の必要性もあった。

よって、本問おとり捜査の「必要」性は大きかった。

2（1）b たしかに、当初Pから甲に電話をかけた。

また、甲は「気が進まない」と言っていたし、「25日の取引はやめたい」とも言い消極的だった。これに対してPは「X組と交遊がある」などとウソをついて「1.5倍の代金を払う」などと甲条件も提示した。これに対しても渋った甲に「同じ単価で10kg買ってもよい。現金はすぐに用意できる」等の好条件な具体的金額を提示した。

さらに、PはAに指示してPがX組と交遊があり、信用できる人物であるとウソをつくようにし、実際にAはウソをついた。

これに対して、甲は「大麻を10kg売ることにする」等言った。

とすると、本問おとり捜査は甲の大麻密売の犯意を誘発したとも思える。

（2）しかし、甲の使用する携帯電話（以下「ケータイ」）の番号をPに伝えることを甲は承諾していた。

また、甲から「10kg程度なら扱うこともある」旨の話が出ていた。

さらに、甲が「気が進まない」、「取引はやめたい」等言っていたのは、「安全に取引できる場所があるか不安」、「密売人の摘発が続いているようで、嫌な予感がする」といった理由によるものである。そして、安全であることをAに確認して、10kgもの大量の大麻を売ると述べた。

とすると、甲は安全な機会があれば、10kgの大麻を売るつもりだったといえるから、この売却の機会をPは提供したにすぎない。

よって、上記甲の自己決定権の制約を伴わない権利利益の制約は、上記大きな必要性と見合う相当なものといえる。

第3　よって、本問おとり捜査は適法である。

設問2小問1

第1　1　本問通りに事実を認定し、判決をすると放火の態様を「何らかの方法で」とがいかつ的に認定することになる。

2　しかし、いずれも乙の非現住物放火罪（刑法109条1項）という同一構成要件内であるから利益原則（333条1項、336条参照）には反しない。

3　また、「罪となるべき事実」（335条1項）の記載が判示として十分かについて本問で論じる必要はない。

4　よって、この点で本問事実を認定し、判決をするのは許される。

第2　1　「点火した石油ストーブを倒して火を放ち」という公訴事実に対して、訴因変更せずに「何らかの方法で火を放ち」と認定し、判決をすると「審判の請求を受けた事件について判決をせず、又は審判の請求を受けない事件について判決をしたこと」（378条3号）にならないか。

2（1）　たしかに当事者主義（256条6項、298条1項、312条1項）から、審判対象は一方当事者たる検察官の主張する犯罪構成要件該当事実たる「訴因」（256条3項等）と解すべきである。

（2）　しかし、迅速な裁判（1条、憲法37条1項）のため、a裁判所に対して審判対象を確定させ、b被告に防御の範囲を示す訴因機能の見地から、訴因と判決との間で重要な事実の変化がある場合に限り訴因変更を要すると解する。

ア　a 放火の態様は構成要件該当事実ではないから、上記放火態様の変更は審判対象の確定の点で重要な事実の変化とはいえない。

イ　b 放火の態様が変わるとアリバイ立証に影響しうるので抽象的には被告の防御の点で重要な事実の変化といえる。

ウ　しかし、審理の経過等から、被告に不意打ちとならず、かつ不利益な認定とならなければ、被告の防御の点でも重要な事実の変化とはいえないと解する。

放火の態様について証人尋問で証言され、また裁判所も補充尋問で石油ストーブ（以下「ストーブ」）を倒す方法以外の着火の可能性について質問していた。さらに、同証人尋問終了後に裁判所は当事者に放火の態様に関して追加の主張、立証の予定があるかを確認したが、いずれもその予定はない旨回答した。とすると、ストーブを倒す以外の方法も含めて放火の態様が争点になっているから乙に不意打ちとならない。

また、放火の態様が変わっても犯情が悪くなるとはいえないので、不利益な認定にもならない。

よって、被告人乙の防御の点でも重要な事実の変化は認められない。

3　よって、裁判所は本問事実を認定し、判決をすることがこの点でも許される。

設問2小問2

第1　共謀の日にちは構成要件要素ではないため、審判対象の確定の点で不可欠ではないし、検察官が訴因変更という手続き（312条1項参照）を取らなかった以上、「令和3年11月1日」という釈明内容は、訴因の内容にはならない。よって、訴因変更の要否の問題は生じない。

第2（1）　しかし、被告人への不意打ちの程度によっては争点逸脱認定として許されないと解する（379条）。

（2）　検察官は、冒頭陳述で共謀が成立した日にちを「令和3年11月1日」とした。

これに対し、弁護人は、冒頭陳述で、同日における甲のアリバイを主張した。

証人尋問で、乙は同日甲から指示を受けた旨を証言し、これに対し、弁護人は、その証言の信用性を弾劾する反対尋問をした。

裁判所も、アリバイの主張を念頭に、同日の甲及び乙の行動について補充尋問をした。

甲は被告人質問で同日のアリバイを述べ、検察官及び裁判所も、同日中の行動について甲に質問した。

その後、論告、弁論に置いて、検察官及び弁護人は、従前と同様の主張をし、被告人も従前と同旨の陳述をして、裁判所は結審した。

とすると、専ら1日における共謀が争点となっていたといえるから、「同月2日」という1日しか違わないとはいえ、その日に共謀が成立すると認定されるのを甲は予測できず、不意打ちの程度は大きいといえる。

よって、争点逸脱認定として共謀の日にちを2日と認定して判決をすることは許されない。

以上

【感想】

答案構成に1時間以上かかったことによる焦りやおとり捜査の相当性がメインな感じだったので当初うっかり捜査目的や必要性をすっ飛ばして書いていました。

「何か早いな」と思って気づき、挿入することができました。

設問2小問1は利益原則に触れるか迷いましたが、ちゃんと問題文を読んでいることを示しつつ、一応触れました。

小問2は予備試験H29にあったような争点逸脱認定のように思いましたが、どうかなと思います。

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