平成26年予備試験刑法【参考答案】

第1 甲がVにウソをついて仏像の引き渡しを求めた行為1に詐欺罪(246条1項)が成立する。

1 本件仏像は密輸入された禁制品であるが、「財物」である。法律上手続きを経なければ没収されない限度で要保護性があるからである。

2 Vは代金が準備されているのであれば、先に仏像を渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考えて、同仏像を手渡すという財産的処分行為をした。そうすると、代金が準備されていないとわかっていたら、同行為をしなかったといえる。よって、2000万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示してなされた行為1はVの同行為をする際の判断の基礎となる重要事項を偽るVという「人」を「欺」く行為と言える。

3 行為1によって、Vは代金が準備されているという錯誤陥り、これにより同仏像を手渡し「交付させ」る行為を行った。同仏像を甲に引き渡した時点では、まだ同じ室内にいるから、占有は乙から移転していない。しかし、甲が乙に同仏像を手渡し、ホテルを出たから、その時点でVから占有が移転し、交付させ「た」と言える。

4 行為1の態様から故意(38条1項本文)は認められる。

第2 甲がVをナイフで突き刺した行為2に強盗殺人未遂罪(236条2項、240条後段、243条)が成立する。

1(1) 刃体の長さ約15㎝ものナイフは殺傷能力が高いから、行為2は相手方の反抗を抑圧するに足る「暴行」(236条1項)に当たる。また、甲の身元がVにわかっていない以上は、Vやその相続人が仏像の返還や代金の請求をするのは事実上困難であるから、仏像の返還や代金の支払を免れるという「財物~取」得と同視し得る「財産上不法の利益を得~た」(同2項)結果発生の現実的危険ある実行行為と言える。行為2の態様から強盗罪の故意は認められる。

(2) 殺意を持って上記のように「強盗」(240条)罪の実行に着手した甲の行為2を受けたVは一命を取り留めた(43条本文・44条)。

2 しかし、過剰防衛として刑が任意的に減免される(36条2項)

(1) まずたしかにナイフを首元に突きつけるVの行為aは、甲の行為1によって誘発されたものである。しかし、生命・身体に対して危険な行為aをされるほど財産権を害した行為1は、違法性の本質たる社会的相当性を欠くとまでは言えない。そうすると、行為1がすでに終了している中で行われた行為aは違法性阻却されない「急迫不正の侵害」(同条1項)と言える。

(2) 甲はVを殺害して、仏像返還や代金支払を免れることを意図していたが、自分の身を守ることも考えていたので、防衛の意思が認めれれ、「自己~を防衛するため」と言える。

(3) 28歳で若く、身長178cm、体重82kgの甲は、68歳と高齢で身長160㎝、体重53kgのVと比べて体力・体格で勝っており、また甲はナイフを持っているから素手のVに対する行為3は必要かつ相当と認められない。よって、「やむを得ずにした行為」とは言えず、「防衛の程度を超えた行為」である。

第3 乙が仏像の保管を続けた行為3に盗品等保管罪(256条2項)が成立する。

1 仏像は上記のように詐欺罪で「領得された物」(同1項)である。乙はこれを「保管し」続け「た」。

2 乙は甲の本件計画を知らないまま当初仏像を保管していたから故意が認められないとも思える。しかし、同罪は継続犯的性格を有する。よって、甲から電話で本件一連の事情を全て打ち明けられて仏像の「保管」を続けたことから故意が認めれれる。

第4 乙が仏像を売却した行為4に横領罪(252条1項)が成立する。

1 仏像は密輸入された物であるため、乙にとって「他人」の所有する「物」である。これを乙は保管していたから「自己の占有する」と言える。乙は甲から仏像の保管を依頼されていたから、この占有は甲との委託信任関係に基づく(254条と区別するための構成要件)。なお、法律関係が複雑化した現代社会では窃盗罪(235条)で本権の裏付けのない占有が保護されるのと同様に本件の裏付けのない委託信任関係も保護されると考える。

2 乙は甲から仏像の保管を依頼されていただけなのに、これを売却した行為4は上記委託の任務に背き、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思(不法領得の意思)の発現行為と言え、「横領」にあたる。

3 行為4の態様から故意は認められる。

第5 第1・第2の罪は、時間的・場所的に接着しており、いずれも本件仏像に関する財産権を保護法益とするから、軽い第1の罪は第2の罪に吸収される。

第3・4の罪は、併合罪となる(45条前段)。

以上

【感想等】

本問は書くことが多すぎですね。

「一罪一論点」と「平成24年予備試験刑法【参考答案】」で話しましたが、法的三段論法などで論じる余裕はないでしょう。

それはそうと、ブログのテーマを新しくしました。

新しいエクソロのブログを楽しんでいただければと思います。

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